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AMBITO DI APPLICAZIONE DELLA MEDIAZIONE

Il legislatore nazionale, soprattutto prima, ma in qualche caso anche dopo la riforma del diritto societario, aveva disseminato all’interno dell’ordinamento, una serie di provvedimenti, non specifici, tesi sostanzialmente  ad indicare per talune materie o settori l’opportunità della conciliazione che riguardano le seguenti controversie:
1.  in sede non contenziosa, avanti al Giudice di pace (Art. 322 del CPC);
2.  tra utenti e soggetti esercenti i servizi di pubblica utilità (legge 14 novembre 1995 n. 481);
3.  tra utenti dei servizi di telefonia ed organismi di telecomunicazione (legge 31 luglio 1997 n. 249 e delibera 182/2002 dell’autorità garante delle comunicazioni);
4.  relative ai contratti di subfornitura (legge 18 giugno 1998 n. 192));
5.  attivabili, dalle organizzazioni di tutela ed assistenza dei consumatori e utenti, dagli organismi pubblici indipendenti, e dalle organizzazioni riconosciute in altro Stato dell’Unione Europea, ed inserite nell’elenco degli Enti legittimati  a proporre azioni inibitorie a tutela degli interessi collettivi dei consumatori (Legge 30 luglio 1998 n. 281);
6.  avanti dal giudice di pace, quando il reato è perseguibile a querela (D. Lgs. 28 agosto 2000 n. 274);
7.  tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti inerenti la fornitura di servizi turistici (legge 29 marzo 2001 n.135.);
8.  relative al diritto d’autore e a diritti connessi alla società dell’informazione (Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 68);
9.  in caso di controversie relative al commercio elettronico, effettuabile anche per via telematica, (Decreto Legislativo 9 aprile 2003 n. 70);

10.  relative ai contratti di affiliazione commerciale (Legge 6 maggio 2004 n. 129);

11.  il cui oggetto è stato sottoposto ad una consulenza tecnica commissionata dal giudice prima del deposito della relazione giurata (articolo 696 bis del C.P.C);
12.  riguardanti i consumatori, conformi ai principi previsti dall’ordinamento comunitario (Decreto Legislativo 19 agosto 2005 n. 190);
13.  attivabili, dalle organizzazioni di tutela ed assistenza dei consumatori e utenti, degli organismi pubblici indipendenti e dalle organizzazioni riconosciute in altro Stato dell’Unione Europea, ed inserite nell’elenco degli Enti legittimati  a proporre azioni inibitorie a tutela degli interessi collettivi dei consumatori (Decreto Legislativo 6 settembre 2005 n. 206);
14.  tra Banche ed intermediari finanziari e la loro clientela (Legge 28 dicembre 2005 n. 262);
15.  in materia di separazione di genitori e affidamento condiviso (Legge 8 febbraio 2006 n. 54)
16.  relative ai patti di famiglia (legge 14 febbraio 2006 n. 55);
17.  insorte tra gli investitori e gli intermediari, per la violazione da parte di questi degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori, nonché il Fondo di garanzia per i risparmiatori  e gli investitori destinato all’indennizzo, nei limiti della disponibilità, dei danni patrimoniali causati da violazioni accertate con sentenze passate in giudicato e lodi arbitrali non più impugnabili (Decreto Legislativo 8 ottobre 2007  n. 179).

Le controversie indicate ai punti 6, 11 e 15, trattano di previsioni che riconoscono rispettivamente, al giudice di pace, il potere discrezionale di avvalersi di centri di mediazione oppure al giudice ordinario  d’incaricare consulenti tecnici d’ufficio per una perizia tecnica preventiva o di consentire ai coniugi, avvalendosi di esperti, di tentare una mediazione.

La Direttiva UE 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea L. 136/3 del 24 maggio 2008, fornisce importantissime indicazioni  relative alle materie delle controversie che dovranno riguardare gli obblighi di recepimento dei singoli Paesi membri entro il mese di maggio del 2011.
La Direttiva UE 2008/52/CE del 21 maggio 2008 indica all’articolo 1 che la presente Direttiva si applica "alle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti  dalla pertinente legge applicabile".
Chiarendo subito che non si estende:
alla materia fiscale;
alla materia doganale;
alla materia amministrativa;
alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.
Chiarendo altresì quando la controversia possa intendersi transfrontaliera.
Per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui, almeno una delle parti, è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:
le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;
il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;
l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale o per un invito rivolto alle parti da un organo giurisdizionale investito di una causa;
nonché, in presenza di un procedimento giudiziario o arbitrale, risultante da una mediazione tra le parti avviato in uno stato  membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente al sorgere della controversia, o all’atto dell’ordine di un organo giurisdizionale o al momento in cui nasceva l’obbligo di ricorrere alla mediazione  secondo la norma nazionale.
Il legislatore nazionale, con il Decreto Legislativo 4 marzo 2010 n. 28, colloca all’articolo 2 una previsione generale di sistema, tendenzialmente molto ampia, che recita "Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione  di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili".
Per conoscere, con maggior chiarezza, a quali materie il legislatore intenda fare riferimento occorre leggere l’articolo 5 del suddetto Decreto, che consente di individuare quattro grandi tipologie di materie sottoponibili a  mediazione:

A) PRIMA TIPOLOGIA
Al 1° comma sono specificate in modo tassativo ventuno materie per le quali chi intende esercitare un’azione in giudizio deve, preliminarmente, esperire un procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Le suddette ventuno materie possono essere idealmente divise in tre aree:
1. dei contesti pluriparte: condominio, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, rete;
2. dei contratti: affitto d’aziende, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazioni in partecipazione, consorzio, affiliazione commerciale,, contratto d'opera, somministrazione, società di persone, subfornitura, locazione, comodato, diritti reali.;
3. delle responsabilità: risarcimento del danno derivante da responsabilità o sanitaria, medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità.
La relazione illustrativa alla bozza di Decreto Legislativo indica quali sono stati i criteri guida utilizzati per individuare le suddette materie.
Si sono prescelte infatti le controversie:
in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo;
relative ai rapporti che coinvolgono soggetti appartenenti alla stessa famiglia, allo stesso gruppo sociale ed alla stessa area territoriale;
con rapporti particolarmente conflittuali;
relative a tipologie contrattuali, con diffusione di massa, che sottendono rapporti duraturi tra le parti;
B) SECONDA TIPOLOGIA
Al 5° comma è collocata la previsione generalistica di sottoponibilità a mediazione, di qualunque controversia relativa a diritti disponibili che, a prescindere dalle materie, riguardi i soggetti che hanno collocato la clausola  di mediazione o conciliazione:
1. nei contratti;
2. negli statuti;
3. negli atti costitutivi;

C) TERZA TIPOLOGIA
Per tutte le tematiche, diverse dalle ventuno tassativamente individuate dal Legislatore all’articolo 5 comma 1 del D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28, e di quelle emergenti in caso di presenza di clausole di mediazione o conciliazione  collocate nei contratti, negli statuti o negli atti costitutivi, come recita la relazione illustrativa, il procedimento di mediazione è facoltativo quindi esclusivamente volontario;

D) QUARTA TIPOLOGIA
Il procedimento di mediazione, per esplicita previsione dell’articolo 15 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, è certamente concepibile anche nel contesto dell’azione di classe, di cui all’articolo 840 bis del CPC

LA CULTURA DELLA MEDIAZIONE E DELLA CONCILIAZIONE

Credo sia necessario avere chiaro, il prima possibile, che il procedimento di mediazione finalizzato alla conciliazione non può essere approcciato, osservato, analizzato e commentato senza comprendere, preliminarmente, che esso è l’ultimo  discendente di antichissime pratiche appartenenti all’ordine negoziato non a caso alternative, ma non incompatibili, con le pratiche di risoluzione delle controversie appartenenti all’ordine imposto.
I cammini degli strumenti dell’ordine negoziato e degli strumenti dell’ordine imposto sono stati paralleli e sempre più spesso, negli ordinamenti giuridici moderni più evoluti, sono interconnessi e, talvolta, collocati in codificazioni  generali o speciali.
Quello che è importante comprendere, senza farci condurre troppo lontano, e che la gestione delle controversie, e la sua possibile soluzione negoziata, esprime un paradigma culturale diverso da quello dell’ordine imposto.
Nell’ordine negoziato:
il conflitto è e rimane delle parti;
il dialogo, le domande e gli incontri anche separati sono i principali strumenti a disposizione del mediatore;
la ricerca del punto di equilibrio ruota intorno alla composizione degli interessi, e non alle eventuali ragioni o torti delle parti;
la procedura coesiste con l’informalità;
possiamo cercare soluzioni ed equilibri anche creativi;
i dettagli possono essere un problema di altri (gli avvocati o i consulenti delle parti);
lavorando con le parti, il mediatore è al servizio delle loro decisioni, singole e comuni, riguardanti anche questioni non direttamente pertinenti alla controversia medesima.
È altrettanto importante comprendere che la mediazione, procedimento che ha dimostrato di essere in grado di essere funzionante ed efficace, è particolarmente adatta  in controversie in cui emerga la necessità:
di curare e/o dare continuità alle relazioni;
della massima riservatezza;
di grande celerità nell’affrontare la controversia;
oppure vi siano condizioni quali:
l’elevata incertezza sul risultato del contenuto del provvedimento che definisce il giudizio;
l’elevata sensibilità, di una parte o di entrambe le parti, a soluzioni che rispondano ad interessi economici, anche se non necessariamente monetari.
Se il legislatore non avesse avuto anche tale consapevolezza non si comprenderebbero importantissime previsioni quali quelle previste:
all’articolo 4 comma 3 "All’atto del conferimento dell’incarico l’avvocato è tenuto a informare l’assistito  della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione...";
all’articolo 5 quater comma 2 "il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione ed il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione...";
all’articolo 21 "Il ministero della Giustizia cura la divulgazione al pubblico attraverso apposite campagne pubblicitarie, in particolare via internet, di informazioni sul procedimento di mediazione e sugli organismi abilitati  a svolgerlo".
Le procedure alternative di risoluzione delle controversie esprimono un diverso paradigma culturale ma i mutamenti culturali, anche quando stimolati, fanno inevitabilmente  i conti con la storia, la cultura ed il costume di un Paese, ma soprattutto, con i tempi, non brevi, d’assimilazione ed apprendimento di opzioni comportamentali, da parte di un grande numero di cittadini, con ruoli, funzioni ed estrazioni culturali  e sociali diverse.
Per tutto questo ritengo che il Paese non possa più differire:
l’avvio di una capillare campagna di promozione della cultura della mediazione e della conciliazione nelle scuole di ogni ordine e grado,  con particolare attenzione alle scuole medie superiori;
l’inserimento di una specifica ed autonoma materia obbligatoria per la formazione universitaria dei giuristi, degli aziendalisti e degli economisti, relativa alle modalità alternative di risoluzione delle controversie.